Wir bedanken uns für die Gelegenheit, unsere Vernehmlassungsantwort zur Folter als eigenem Straftatbestand im Schweizer Strafrecht einzureichen.
Allgemeines
Die PARAT begrüsst die Aufnahme des Tatbestands der Folter ins Strafgesetzbuch.
Wir möchten zunächst darauf hinweisen, dass das Angriffsobjekt der Folter und somit das von einem solchen Tatbestand geschützte Rechtsgut die Menschenwürde und somit das wichtigste Rechtsgut der schweizerischen Rechtsordnung überhaupt ist. Dem ist sowohl beim Anwendungsbereich, als auch beim Strafmass Rechnung zu tragen.
Täterkreis
Die Eingrenzung des Kreises der möglichen Täterschaft auf staatliche oder politische Akteure lehnen wir ab. Es ist nicht einzusehen, warum die Folter einer Person mit rein kriminellem Hintergrund, beispielsweise einer möglichen Zeug*in oder eines Verräters durch eine Täterschaft des organisierten Verbrechens durch das Gesetz nicht als Folter anerkannt werden soll.
Dies umso mehr, als wir mit Blick auch das Schutzgut Menschenwürde auch eine gegenüber der schweren Körperverletzung erhöhten Strafrahmen fordern.
Ohnehin ist die Täterschaft gemäss dem vorgeschlagenen Tatbestand bereits auf Personen eingeschränkt, in deren Kontrolle oder Gewahrsam sich das Opfer befinden muss.
Bei vielen Unterordnungsverhältnissen, wie z.B. in Schule, Kita, Spital oder Pflegeeinrichtung käme es durch die im Entwurf optional vorgesehene Einschränkung des möglichen Täterschaft zu einer störenden Ungleichbehandlung zwischen Folter in staatlichen und privaten Einrichtungen.
Auch im Bereich Sicherheit müssten unserer Auffassung nach auch private Sicherheitsdienste erfasst sein, da diese auch ohne hoheitliche Befugnisse Personen faktisch anhalten und dabei auch verbotene Zwangsmittel anwenden könnten.
Tatobjekt
Die Formulierung «grosse Leiden oder eine schwere Schädigung des Körpers oder der physischen oder psychischen Gesundheit» halten wir für wenig hilfreich, da es bei der Folter, anders als bei der schweren Körperverletzung, gerade nicht um eine Schädigung geht, also die Folgen für den das Opfer hinterher, sondern um Schmerzen oder Leiden während der Tat.
Aus diesem Grund sollte die Formulierung «grosse Schmerzen oder Leiden» verwendet werden, die im übrigen auch der UN-Antifolterkonvention entspricht.
Androhung der Folter
Dem Entwurf fehlt die Tatbestandsvariante der Androhung der Folter. Unserer Auffassung nach müsste es auch hierfür eine eigene Strafbarkeit geben, da der Unrechtsgehalt der Androhung von Folter der Zufügung von Folter jedenfalls sehr nahe kommt, selbst wenn dadurch noch keine grossen Leiden oder schwere Schädigung der psychischen Gesundheit hervorgerufen wird.
Der EGMR entschied im Fall Gäfgen gegen Deutschland, dass die Androhung der Folter in diesem Fall zwar nicht selbst als Folter aber als unmenschliche Behandlung zu qualifizieren sei¹.
¹ Urteil des EGMR Gäfgen gegen Deutschland, Az. 2978/05, Ziff. 131
Auf jeden Fall muss verhindert werden, dass jemand der wie Jürgen Daschner in Verhöhnung des Rechtsstaats Folter androhen lässt mit einer lächerlichen Strafe davonkommt².
² Urteil des EGMR Gäfgen gegen Deutschland, Az. 2978/05, Ziff. 124
Absicht
Spezifischen Absicht der Bestrafung, Aussageerpressung, Einschüchterung oder Nötigung sollte erweitert werden, um auch die anderen, auf Diskriminierung basierenden Gründe aus der UN-Antifolterkonvention weitestmöglich abzudecken, und trotzdem das Bestimmtheitsgebot einzuhalten. Insbesondere sollte Folter aus Hass und Sadismus abgedeckt werden.
Zudem sollte wie in der UN-Antifolterkonvention die Absicht der Bestrafung Dritter aufgeführt werden.
Ausserdem sollte auch die Absicht der Erlangung von Information ausreichen, die keine Aussage ist, Beispielsweise eines Passworts, Verstecks, Rezepts oder einer Formel.
Duldung der Folter
Bei der Duldung wird die Täterschaft, der eine Garantenpflicht zukommt und die Folterung duldet, selbst aber selbst keine Absicht der Bestrafung, Aussageerpressung, Einschüchterung oder Nötigung hat, nicht nach diesem Tatbestand bestraft. Dies ist nach unserer Auffassung eine nicht hinnehmbare Strafbarkeitslücke, die gerade Vorgesetzten erlaubt, straffrei wegzusehen. Dies ist umso störender, als die Absicht eines an den eigentlichen Folterhandlungen nicht beteiligten Vorgesetzten, falls überhaupt nur mit erheblichen Schwierigkeiten zu beweisen sein wird.
Deshalb schlagen wir vor, die Tatbestandsvariante zusätzlich eine Vorgesetzentenverantwortlichkeit nach dem Yamashita-Standard³ analog zum im Römer Statut vorzusehen.
³ Thöni, Stefan, Entwicklung des Konzepts der Command Responsibility, Masterarbeit im MLaw der Fernuniversität Schweiz, S. 10
Dies wäre auch gleich Gelegenheit den Yamashita-Standard in Art. 264k StGB einzubauen, denn die Verantwortlichkeit des Vorgesetzten der «hätte wissen müssen» (engl. «should have known») betrifft keine Fahrlässigkeit, sondern ein aktives Wegsehen oder zumindest eine Verletzung der positiven Pflicht des Vorgesetzten, seine Untergebenen so weit zu kontrollieren, dass Folter, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit unterbleiben.
Ausschluss von Rechtsfertigungsgründen
Da das Verbot der Folter notstandsfest ist, sollte die Formulierung des Straftatbestands dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen und die Rechtfertigungsgründe der gesetzlichen Erlaubnis, des Notstandes und der Notwehr von vorneherein ausschliessen.
Strafandrohung
In Anbetracht dessen, dass das geschützte Rechtsgut die Menschenwürde ist und diese durch die Folter in der schwerst vorstellbaren Weise verletzt wird, erscheint uns das Strafmass im Entwurf ungenügend.
Der Unrechtsgehalt der Folter, selbst sogenannter «weisser Folter» geht unserer Meinung nach regelmässig über denjenigen einer schweren Körperverletzung oder eines Totschlags hinaus.
Geradezu unverständlich tief ist die Strafandrohung gemäss Entwurf im Vergleich zur Freiheitsberaubung mit erschwerenden Umständen und zur Geiselnahme, insbesondere mit der Qualifikation der grausamen Behandlung.
Der einzige Grund, nicht wie bei einem Mord die höchste Strafandrohung vorzusehen ist unserer Auffassung nach, die Täterschaft nicht dazu zu verleiten, die gefolterte Person immer zu töten, selbst wenn uns eine solche Abwägung bei einer Täterschaft, welche bereits zur Folter gegriffen hat, fernliegend erscheint.
Aus diesen Gründen erachten wir eine Strafandrohung mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren als angebracht und notwendig.
Erniedrigende Behandlung
Unserer Auffassung nach sollte auch die erniedrigende Behandlung als eine wenige schwere Verletzung in die Menschenwürde einen eigenen Tatbestand erhalten. Andere Straftatbestände die oft bei erniedrigender Behandlung verwirklicht werden, wie die Tätlichkeit oder einfache Körperverletzung, sind dem Unrechtsgehalt einer erniedrigenden Behandlung noch weniger angemessen als dies beim Foltertatbestand der Fall ist. Die Bestrafung erniedrigender Behandlung unterhalb der Schwelle zur Folter ist auch durch die UNO-Antifolterkonvention und die EMRK geboten.
Der Straftatbestand der erniedrigenden Behandlung sollte in einem eigenen Artikel analog zum Folterartikel geregelt werden. Als Strafandrohung schlagen wir Freiheitsstrafe bis fünf Jahren vor.
Formulierungsvorschlag
Art. 124a Folter
¹ Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer einer unter seiner Kontrolle oder seinem Gewahrsam stehenden Person grosse Schmerzen oder Leiden zufügt, dies veranlasst oder duldet in der Absicht, die Person oder Dritte zu bestrafen, von der Person oder einem Dritten eine Aussage oder Information zu erlangen, die Person oder einen Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen.
² Ebenso wird bestraft, wer aus Hass oder Sadismus einer unter seiner Kontrolle oder seinem Gewahrsam stehenden Person grosse Schmerzen oder Leiden zufügt, dies veranlasst oder duldet.
³ Mit Freiheitsstrafe von drei bis zehn Jahren wird bestraft, wer einer unter seiner Kontrolle oder seinem Gewahrsam stehenden Person grosse Schmerzen oder Leiden androht in der Absicht, die Person oder Dritte zu bestrafen, von der Person oder einem Dritten eine Aussage oder Information zu erlangen, die Person oder einen Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen.
⁴ Artikel 14 bis 18 sind nicht anwendbar.
⁵ Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird. Artikel 7 Absätze 4 und 5 sind anwendbar.
Art. 124b Erniedrigung
¹ Mit Freiheitsstrafe bis fünf Jahren wird bestraft, wer einer unter seiner Kontrolle oder seinem Gewahrsam stehenden Person eine erniedrigende Behandlung zufügt, dies veranlasst oder duldet.
Art. 124c Verantwortlichkeit des Vorgesetzten
¹ Der Vorgesetzte, der weiss oder wissen müsste, dass eine ihm unterstellte Person eine Tat nach Artikeln 124a oder 124b begehen wird, und der nicht angemessene Massnahmen ergreift, um diese Tat zu verhindern, wird nach der gleichen Strafandrohung wie der Täter bestraft. Verhindert der Vorgesetzte die Tat fahrlässig nicht, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
² Der Vorgesetzte, der weiss oder wissen müsste, dass eine ihm unterstellte Person eine Tat nach Artikeln 124a oder 124b begangen hat, und der nicht angemessene Massnahmen ergreift, um die Bestrafung des Täters sicherzustellen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft.
Zuständigkeit
Da es sich bei Folter um ein Verbrechen handelt, dass eine besondere Gefahr aufweist, in Gefahrenabwehr, Strafverfolgung oder im Strafvollzug begangen zu werden, sollte eine von Polizeibehörden unabhängige Strafverfolgung gewährleistet werden.
Auf keinen Fall sollte die Zuständigkeit bei den Kantonen liegen, wo die Strafverfolgungsbehörden oft klein sind und eine grosse Nähe zu Polizei und Strafvollzug aufweisen.
Deshalb schlagen wir vor, den Foltertatbestand der Bundesgerichtsbarkeit zu unterstellen, aber anstelle der Bundesanwaltschaft im Einzelfall einen Sonderbundesanwalt durch die Nationale Kommission zur Verhütung von Folter bestimmen zu lassen.
Wir bedanken uns für die Gelegenheit, unsere Vernehmlassungsantwort zur Folter als eigenem Straftatbestand im Schweizer Strafrecht einzureichen.
Allgemeines
Die PARAT begrüsst die Aufnahme des Tatbestands der Folter ins Strafgesetzbuch.
Wir möchten zunächst darauf hinweisen, dass das Angriffsobjekt der Folter und somit das von einem solchen Tatbestand geschützte Rechtsgut die Menschenwürde und somit das wichtigste Rechtsgut der schweizerischen Rechtsordnung überhaupt ist. Dem ist sowohl beim Anwendungsbereich, als auch beim Strafmass Rechnung zu tragen.
Täterkreis
Die Eingrenzung des Kreises der möglichen Täterschaft auf staatliche oder politische Akteure lehnen wir ab. Es ist nicht einzusehen, warum die Folter einer Person mit rein kriminellem Hintergrund, beispielsweise einer möglichen Zeug*in oder eines Verräters durch eine Täterschaft des organisierten Verbrechens durch das Gesetz nicht als Folter anerkannt werden soll.
Dies umso mehr, als wir mit Blick auch das Schutzgut Menschenwürde auch eine gegenüber der schweren Körperverletzung erhöhten Strafrahmen fordern.
Ohnehin ist die Täterschaft gemäss dem vorgeschlagenen Tatbestand bereits auf Personen eingeschränkt, in deren Kontrolle oder Gewahrsam sich das Opfer befinden muss.
Bei vielen Unterordnungsverhältnissen, wie z.B. in Schule, Kita, Spital oder Pflegeeinrichtung käme es durch die im Entwurf optional vorgesehene Einschränkung des möglichen Täterschaft zu einer störenden Ungleichbehandlung zwischen Folter in staatlichen und privaten Einrichtungen.
Auch im Bereich Sicherheit müssten unserer Auffassung nach auch private Sicherheitsdienste erfasst sein, da diese auch ohne hoheitliche Befugnisse Personen faktisch anhalten und dabei auch verbotene Zwangsmittel anwenden könnten.
Tatobjekt
Die Formulierung «grosse Leiden oder eine schwere Schädigung des Körpers oder der physischen oder psychischen Gesundheit» halten wir für wenig hilfreich, da es bei der Folter, anders als bei der schweren Körperverletzung, gerade nicht um eine Schädigung geht, also die Folgen für den das Opfer hinterher, sondern um Schmerzen oder Leiden während der Tat.
Aus diesem Grund sollte die Formulierung «grosse Schmerzen oder Leiden» verwendet werden, die im übrigen auch der UN-Antifolterkonvention entspricht.
Androhung der Folter
Dem Entwurf fehlt die Tatbestandsvariante der Androhung der Folter. Unserer Auffassung nach müsste es auch hierfür eine eigene Strafbarkeit geben, da der Unrechtsgehalt der Androhung von Folter der Zufügung von Folter jedenfalls sehr nahe kommt, selbst wenn dadurch noch keine grossen Leiden oder schwere Schädigung der psychischen Gesundheit hervorgerufen wird.
Der EGMR entschied im Fall Gäfgen gegen Deutschland, dass die Androhung der Folter in diesem Fall zwar nicht selbst als Folter aber als unmenschliche Behandlung zu qualifizieren sei¹.
¹ Urteil des EGMR Gäfgen gegen Deutschland, Az. 2978/05, Ziff. 131
Auf jeden Fall muss verhindert werden, dass jemand der wie Jürgen Daschner in Verhöhnung des Rechtsstaats Folter androhen lässt mit einer lächerlichen Strafe davonkommt².
² Urteil des EGMR Gäfgen gegen Deutschland, Az. 2978/05, Ziff. 124
Absicht
Spezifischen Absicht der Bestrafung, Aussageerpressung, Einschüchterung oder Nötigung sollte erweitert werden, um auch die anderen, auf Diskriminierung basierenden Gründe aus der UN-Antifolterkonvention weitestmöglich abzudecken, und trotzdem das Bestimmtheitsgebot einzuhalten. Insbesondere sollte Folter aus Hass und Sadismus abgedeckt werden.
Zudem sollte wie in der UN-Antifolterkonvention die Absicht der Bestrafung Dritter aufgeführt werden.
Ausserdem sollte auch die Absicht der Erlangung von Information ausreichen, die keine Aussage ist, Beispielsweise eines Passworts, Verstecks, Rezepts oder einer Formel.
Duldung der Folter
Bei der Duldung wird die Täterschaft, der eine Garantenpflicht zukommt und die Folterung duldet, selbst aber selbst keine Absicht der Bestrafung, Aussageerpressung, Einschüchterung oder Nötigung hat, nicht nach diesem Tatbestand bestraft. Dies ist nach unserer Auffassung eine nicht hinnehmbare Strafbarkeitslücke, die gerade Vorgesetzten erlaubt, straffrei wegzusehen. Dies ist umso störender, als die Absicht eines an den eigentlichen Folterhandlungen nicht beteiligten Vorgesetzten, falls überhaupt nur mit erheblichen Schwierigkeiten zu beweisen sein wird.
Deshalb schlagen wir vor, die Tatbestandsvariante zusätzlich eine Vorgesetzentenverantwortlichkeit nach dem Yamashita-Standard³ analog zum im Römer Statut vorzusehen.
³ Thöni, Stefan, Entwicklung des Konzepts der Command Responsibility, Masterarbeit im MLaw der Fernuniversität Schweiz, S. 10
Dies wäre auch gleich Gelegenheit den Yamashita-Standard in Art. 264k StGB einzubauen, denn die Verantwortlichkeit des Vorgesetzten der «hätte wissen müssen» (engl. «should have known») betrifft keine Fahrlässigkeit, sondern ein aktives Wegsehen oder zumindest eine Verletzung der positiven Pflicht des Vorgesetzten, seine Untergebenen so weit zu kontrollieren, dass Folter, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit unterbleiben.
Ausschluss von Rechtsfertigungsgründen
Da das Verbot der Folter notstandsfest ist, sollte die Formulierung des Straftatbestands dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen und die Rechtfertigungsgründe der gesetzlichen Erlaubnis, des Notstandes und der Notwehr von vorneherein ausschliessen.
Strafandrohung
In Anbetracht dessen, dass das geschützte Rechtsgut die Menschenwürde ist und diese durch die Folter in der schwerst vorstellbaren Weise verletzt wird, erscheint uns das Strafmass im Entwurf ungenügend.
Der Unrechtsgehalt der Folter, selbst sogenannter «weisser Folter» geht unserer Meinung nach regelmässig über denjenigen einer schweren Körperverletzung oder eines Totschlags hinaus.
Geradezu unverständlich tief ist die Strafandrohung gemäss Entwurf im Vergleich zur Freiheitsberaubung mit erschwerenden Umständen und zur Geiselnahme, insbesondere mit der Qualifikation der grausamen Behandlung.
Der einzige Grund, nicht wie bei einem Mord die höchste Strafandrohung vorzusehen ist unserer Auffassung nach, die Täterschaft nicht dazu zu verleiten, die gefolterte Person immer zu töten, selbst wenn uns eine solche Abwägung bei einer Täterschaft, welche bereits zur Folter gegriffen hat, fernliegend erscheint.
Aus diesen Gründen erachten wir eine Strafandrohung mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren als angebracht und notwendig.
Erniedrigende Behandlung
Unserer Auffassung nach sollte auch die erniedrigende Behandlung als eine wenige schwere Verletzung in die Menschenwürde einen eigenen Tatbestand erhalten. Andere Straftatbestände die oft bei erniedrigender Behandlung verwirklicht werden, wie die Tätlichkeit oder einfache Körperverletzung, sind dem Unrechtsgehalt einer erniedrigenden Behandlung noch weniger angemessen als dies beim Foltertatbestand der Fall ist. Die Bestrafung erniedrigender Behandlung unterhalb der Schwelle zur Folter ist auch durch die UNO-Antifolterkonvention und die EMRK geboten.
Der Straftatbestand der erniedrigenden Behandlung sollte in einem eigenen Artikel analog zum Folterartikel geregelt werden. Als Strafandrohung schlagen wir Freiheitsstrafe bis fünf Jahren vor.
Formulierungsvorschlag
Zuständigkeit
Da es sich bei Folter um ein Verbrechen handelt, dass eine besondere Gefahr aufweist, in Gefahrenabwehr, Strafverfolgung oder im Strafvollzug begangen zu werden, sollte eine von Polizeibehörden unabhängige Strafverfolgung gewährleistet werden.
Auf keinen Fall sollte die Zuständigkeit bei den Kantonen liegen, wo die Strafverfolgungsbehörden oft klein sind und eine grosse Nähe zu Polizei und Strafvollzug aufweisen.
Deshalb schlagen wir vor, den Foltertatbestand der Bundesgerichtsbarkeit zu unterstellen, aber anstelle der Bundesanwaltschaft im Einzelfall einen Sonderbundesanwalt durch die Nationale Kommission zur Verhütung von Folter bestimmen zu lassen.